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商標侵權

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***近,筆者看到這樣一則報道(2007年4月21日檢察日報報道):重慶市永川區某鎮政府公務員王某,1997年受政府安排到重慶某大學脫產學習,學制3年。按照相關規定,只要王某學習期滿后取得畢業證書,可以憑發票到單位報銷學費。 由于王某頭一年里三天打魚兩天曬網,雖然在臨近考試時抱了幾天&ldquo;佛腳&rdquo;,結果成績依然很糟糕。成績發放后,王某心灰意冷,頓生厭倦,***后決定退學。但沒有將退學一事告知單位,謊稱自己在努力。***提醒他拿到畢業證后,可以持證到單位報銷學費。為了報賬,王某在1999年11月5日花錢找人辦了一個假畢業證。由于單位會計說要學費發票才能報銷,王東還在2000年5月12日找人開了一張假發票,如愿從單位報銷1.1萬元&ldquo;學費&rdquo;。2006年10月東窗事發后,永川區法院審理認為,王某身為國家公務人員,利用職務之便,采用騙取的手段非法占有國家財產,其行為已構成貪污罪。并判處其有期徒刑一年,緩刑兩年。

筆者認為本案的定性值得商榷,本案中王某的行為宜以詐騙罪論處。

一、關于&ldquo;利用職務之便&rdquo;的基本含義

&ldquo;利用職務上的便利&rdquo;是貪污罪的客觀方面必須具備的要件、如何準確界定&ldquo;利用職務上的便利&rdquo;成為準確適這一罪名的關鍵所在。利用職務上的便利必須是以&ldquo;職務&rdquo;為前提和基礎?!冬F代漢語詞典》將&ldquo;職務&rdquo;解釋為&ldquo;職位所擔任的工作&rdquo;。職位是機關或團體中執行一定職務的位置,工作是指從事體力或腦力的勞動。從語義上分析履行一定的職權或從事一定的勞務,都是一種工作,無論公務還是勞務,都屬于職務的范疇。那么從刑法的角度應當如何看呢?筆者認為不能將&ldquo;職務上的便利&rdquo;僅僅解釋為&ldquo;利用職權上的便利&rdquo;,因為,職務是一項工作,&ldquo;工作的含義相對較廣一些,既包括在單位中擔當管理職責,也包括從事具體的業務活動。&rdquo;職權&ldquo;的含義比&rdquo;工作&ldquo;要窄,它僅指擔負單位的組織、***、監督、管理等職責。從邏輯學上講,&rdquo;工作&ldquo;和&rdquo;職權&ldquo;是包容關系,即&rdquo;工作&ldquo;包容了&rdquo;職權&ldquo;。有工作的人才能談得上有職權,沒有工作的人無從談職權的。反之,有職權的人就一定有工作,有工作的人不一定有職權。但刑法規定的&rdquo;利用職務上的便利&ldquo;是不是等同于&rdquo;利用工作上的便利&ldquo;呢?回答是否定的。事實上,立法部門也從未將&rdquo;利用職務上的便利&ldquo;與&rdquo;利用工作上的便利&ldquo;等同起來。把利用職務之便等同于利用工作之便,不僅混淆了兩者概念內在的區別,也從根本上違背了刑法規定&rdquo;利用職務之便構成犯罪&ldquo;是限定性意圖。對于&rdquo;職務&ldquo;內涵的理解,既不能與&rdquo;職權&ldquo;、&rdquo;公務&ldquo;畫等號,從而導致過窄;也不能與工作條件的便利相混同,從而導致失之過寬。因此,只有根據刑法規定的主體具體情況,才能正確認定&rdquo;利用職務上的便利&ldquo;的含義,否則,僅憑主觀的想象任意對利用職務上的便利之含義作出解釋,就缺乏可靠的根據。

二、本案中王某利用的是工作之便,而不是職務之便

刑法規定,國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取或者以其他手段非法占有公共財物的是貪污罪。由此可以看出,利用職務之便,是構成貪污罪不可或缺的條件,區分是利用了職務之便還是利用了工作之便,在貪污犯罪的認定中至關重要。

貪污罪的利用職務之便,是指利用自己職務范圍內的權力和地位形成的有利條件,即利用公務活動中主管、管理、經手公共財物的便利條件。&ldquo;主管&rdquo;是指行為人雖不具體管理、經手單位財物,但對單位財物的調撥、安排、使用具有決定權。&ldquo;管理&rdquo;是指行為人對單位財物直接負有保管、處理、使用的職責,亦即對單位財物具有一定的處置權。&ldquo;經手&rdquo;是指行為人雖不負有管理、處置單位財物的職責,但因工作需要、單位財物一度由其經手,行為人對單位財物具有臨時的實際控制權。由此不難看出,無淪是國家工作人員對單位財物的支配、決定權,一定的處置權,還是臨時的實際控制權,均以該行為人所擔負的單位職責為基礎,只要該行為人利用本人職責范圍內的、對單位財物的一定權限而實施的占有行為,就屬于&ldquo;利用職務上的便利&rdquo;而實施的侵害單位財物的犯罪,因而應當認定為貪污罪。而利用工作之便,則是指利用與公務無關的,一般因工作關系熟悉環境、熟悉情況,了解內情、知曉作案條件,因其身份進出單位等的便利條件。也就是行為人與非法占有的單位財物沒有職責上的權限或直接關聯,僅僅只是利用了工作中易于接觸他人管理、經手中的單位財物、或者熟悉作案環境的便利條件。由此實施的財產犯罪,應當根據行為人具體采用的非法占有單位財物的不同手段,分別認定為盜竊、詐騙或者侵占罪。

從以上分析可以看出,利用職務之便與利用工作之便的的主要區別在于,前者是在合法主管、管理、經手公共財物的公務活動的掩蓋下,非法占有公共財物,要求犯罪行為與職務之間應有直接的因果關系。而后者不具有合法主管、管理、經手公共財物的公務活動,或者雖有合法經管公共財物的公務活動,但并未利用這種合法活動為掩護,非法占有公共財物。本案從案情上分析,王某符合貪污罪的主體要件,占有的也是公共財務,表面上看應該是貪污無疑了。實際上,對于本案王某非法占有1.1萬元錢的行為,他雖有國家工作人員是身份,也是從事公務的人員,但是,他并不經管單位的錢物,即不具有經手、管理單位錢物的職務之便。其次,他因工作關系,熟悉了單位的財物報銷流程,明確了需要發票才能報賬的工作程序,因此才有了他開假發票報賬的非法活動。所以,王某的虛報行為的得逞,不是利用職務之便,他也沒有職務可以利用,而是利用了工作之便,既然沒有利用職務之便,就不符合貪污罪的構成要件,本案將貪污罪的構成要件利用職務之便與利用工作之便混為一談,造成了定性錯誤。

三、王某的行為應以詐騙罪定罪,但是否過追訴時效值得研究

詐騙罪的本質特征,是行為人用欺騙的方法,這種方法包括虛構事實和隱瞞真相,使受害人產生錯覺,以達到非法占有的公私財物的目的。本案中王某以非法占有為目的,虛構自己已經取得畢業證的事實,找他人虛開發票報賬,使單位***和財務人員都產生王某已經畢業,應該報銷學費的錯覺,從而使王某騙取公共錢物的行為得以完成,所以王某的行為符合詐騙罪的構成要件,應以詐騙罪定性處罰。

由于本案王某虛開發票2000年5月,從本案的介紹看不知道他是何時從單位報銷的,而案發是2006年10月,從犯罪行為發生到案發,已過了6年,本案的追訴時效值得探討了。因為王某詐騙的數額是1.1萬元,屬于數額較大,按照刑法規定,數額較大的詐騙犯罪的量刑是三年以下,其訴訟時效***長是5年,如果王某在單位報賬是發生在2001年10月以前,那本案無疑已過了追訴時效,對王某不能進行刑法處罰了。如果王某報賬是在2001年10月以后,則按詐騙罪處理是可行的。

重慶市長壽區人民檢察院&middot;王康

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